Последние изменения в Налоговом кодексе, вступившие в силу с 1 января, показывают, что интеллектуальная собственность творцам законов не по плечу. Как при этом не вспомнить слова Верещагина из фильма «Белое солнце пустыни»: «…за державу обидно». Простая замена в договоре вознаграждения в виде роялти на паушальный платеж не пройдет, так как по НК (п. 14.1.225 ст. 14) термин «роялти» охватывает оба эти вознаграждения.
Теперь о последствиях исключения роялти из доходов предпринимателей, которые являются плательщиками единого налога (подпункт 1 п. 292.1 ст. 292 НКУ).

… нет и поступлений в госбюджет

Во-первых, исключение роялти из доходов предпринимателей является нарушением конституционных прав граждан Украины на права интеллектуальной собственности. Каждый гражданин имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться результатами своей интеллектуальной, творческой деятельности (ст. 41 Конституции). Например, предприниматель владеет патентом на изобретение. В связи с этим он может пользоваться изобретением, например, использовать при производстве собственной продукции. Однако предприниматель ущемлен в праве распоряжаться имущественными правами на изобретение. Это ущемление прав проявляется в том, что предприниматель не может получить доход от предоставленной лицензии на использование изобретения.
Таким образом, владельцы охранных документов на изобретение, полезную модель, промышленный образец, сорт растений, породу животных, топологию интегральной микросхемы, торговую марку, являющиеся предпринимателями, осуществляющими деятельность на упрощенной системе налогообложения, не могут извлекать доход от предоставления лицензий на использование объектов права интеллектуальной собственности.
А ведь, кроме владельца охранного документа, никто другой не может предоставить лицензию на использование объектов права интеллектуальной собственности и, следовательно, получить доход от этого вида деятельности. А нет доходов у граждан — нет и поступлений в бюджет.
Во-вторых, исключение роялти из доходов предпринимателей является нарушением конституционных прав граждан Украины на предпринимательскую деятельность, которая не запрещена законом (ст. 42 Конституции). Кроме того, свобода предпринимательской деятельности — основной принцип гражданского законодательства (ст. 3 Гражданского кодекса — далее ГК). Остановимся на нескольких примерах нарушения прав граждан Украины на предпринимательскую деятельность.

Предприниматель-работодатель

Предположим, что у предпринимателя-единоналожника работает программист, с которым заключен трудовой договор. В соответствии с трудовым договором, исключительные имущественные права на компьютерную программу, созданную программистом, принадлежат работодателю, т.е. предпринимателю. Последний может эту компьютерную программу использовать в своей производственной деятельности, однако он ущемлен в праве распоряжаться имущественными правами на компьютерную программу. Это ущемление прав проявляется в том, что предприниматель не может получить доход от предоставленной лицензии на использование компьютерной программы.
Таким образом, предприниматель-работодатель, которому принадлежат исключительные имущественные права на объекты авторского права и смежных прав, созданные наемными работниками в соответствии с выполнением трудового договора, не может извлекать доход от предоставленных лицензий на использование этих объектов права интеллектуальной собственности.
Напомним, что кроме этого предпринимателя никто другой не может предоставить лицензию на использование объектов права интеллектуальной собственности и, следовательно, получить доход от этого вида деятельности. А нет доходов у граждан Украины — нет и поступлений в бюджет.

Создание объектов права интеллектуальной собственности по договору с заказчиком

Предположим, что видом экономической деятельности предпринимателя является компьютерное программирование (КВЕД-2010: класс 62.01). В связи с тем, что программа — это объект авторского права, ее создание осуществляется по договору о создании по заказу и использовании объекта права интеллектуальной собственности (ст. 1112 ГК). В соответствии с этим договором, выплачивается два вида вознаграждения (второй абзац ч. 5 ст. 15 Закона «Об авторском праве и смежных правах») — за создание и использование компьютерной программы.
В связи с тем, что за использование компьютерной программы предпринимателю должно выплачиваться роялти, возникает вопрос о налоговом агенте по этому виду дохода автора компьютерной программы. Предприниматель не может быть налоговым агентом по этому виду дохода по той причине, что роялти исключается из его доходов, и потому не отражается в книге учета доходов предпринимателя. Заказчик компьютерной программы тоже не может быть налоговым агентом, так как договор заключен от имени предпринимателя, которому принадлежат исключительные имущественные права на программу.
Таким образом, исключение роялти из доходов предпринимателя приводит к тому, что отсутствует лицо, которое удерживает и перечисляет в бюджет налог с доходов автора компьютерной программы.

Создание объекта авторского права в порядке личной инициативы

До 1 января 2012 г. предприниматель мог получать доход в виде роялти, заключая с пользователями компьютерной программы лицензионный договор. После этой даты он не может получить роялти по лицензионному договору. Начиная с начала года лицензионный договор должен заключаться не от имени предпринимателя, а от физического лица. Однако в этом случае доход является систематическим, что служит поводом для Государственной налоговой инспекции настаивать на осуществлении этого вида деятельности от лица предпринимателя. Круг замкнулся: для того чтобы получать роялти, лицензионный договор должен заключаться от имени физического лица, однако при систематическом получении роялти автору необходимо быть предпринимателем.

 ***

Чтобы исключить нарушения конституционных прав граждан Украины и дать им возможность платить налоги, необходимо внести соответствующие изменения в НК (подпункт 1 п. 292.1 ст. 292), разрешив включать роялти в доходы предпринимателей, осуществляющих деятельность на едином налоге.

Владимир Коноваленко, «Зеркало недели. Украина»